最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題
最高人民法院審判委員會委員民事審判第二庭庭長楊臨萍
(2015年12月24日)
按照會議議程安排，下面我就當前商事審判工作中需要重點注意的具體問題談幾點意見。
一、關于《公司法》修改后公司訴訟案件的審理問題
2013年12月底，全國人大常委會修改了《公司法》。新法在最低注冊資本額、出資繳納時間、出資形態(tài)三方面原則上取消了法定限制，改由股東自行決定。新法確立的出資制度非常靈活，賦予了投資者很大的選擇空間，其主要目的是降低公司的準入門檻，激發(fā)市場主體創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新活力；另一方面，也要避免新法規(guī)則被惡意濫用從而導致?lián)p害公司或債權人利益。在此，需要指出，公司訴訟案件中要準確把握新資本制度理念，要通過公正裁判強化規(guī)則意識、引領誠信風尚、維護法制統(tǒng)一。
第一，要按照既有法律規(guī)則正確審理公司資本糾紛。
新《公司法》雖然對股東出資作出靈活規(guī)定，但其本身并未免除股東對公司的出資義務。法律只是將股東的出資義務由法律強行規(guī)定調(diào)整為由股東通過公司章程自行決定。公司章程對股東出資數(shù)額、時間和方式作出規(guī)定后，股東就必須按照章程的規(guī)定繳納出資。股東未依照公司章程繳納出資時，法院仍應當按照新《公司法》和《公司法》司法解釋（三）中出資義務、責任的規(guī)定判令股東履行出資義務。
需要注意，《公司法》2013年修改前公司章程就股東出資義務作出的規(guī)定，如果新法施行后章程未被修改，仍應當按照原先章程的規(guī)定確定股東出資義務和責任。
在公司資本糾紛中，尤其不能因為新《公司法》將出資事宜交由股東靈活決定，就無視注冊資本法律規(guī)則，放縱技資者背信行為。還要注意，公司設立時在章程中規(guī)定出資數(shù)額及出資方式后，公司運營中有的股東尤其是公司大股東通過股東會決議修改章程，要么延長自己的出資期限、要么減少自己的出資數(shù)額。對此，應當按照《公司法》第二十二條的規(guī)定審查修改公司章程的決議是否有效，或者按照《公司法》規(guī)定的減資規(guī)則審查股東減少出資的程序是否合法。股東作出減資決議減少出資數(shù)額，但未進行變更登記的，不得對抗善意第三人。
第二，要適應《公司法》新變化積極完善相應裁判規(guī)則。
《公司法》修改后，如果公司選擇過于微小的數(shù)額作為注冊資本，比如將注冊資本設定為1元錢，那么在公司未來不能清償債務而破產(chǎn)時，要考慮股東能否憑其對公司享有的債權而與其他普通債權人一起參與公司財產(chǎn)分配的問題。對此，我們傾向于認為，股東以過于微小的資本從事經(jīng)營，很有可能會將股權投資轉化為債權投資，相應地也將有限責任的風險完全外部化。
因目前法律上尚未確立專門應對措施，所以法院在司法實踐中必須及時確立合理的規(guī)則。這方面，國外司法實踐中通常將股東債權的受償順序安排在其他普通債權人受償之后，以保障優(yōu)先清償其他債權人債權。這一做法值得借鑒。
第三，要遵循《公司法》新精神處理好新類型案件。
新《公司法》施行后，會出現(xiàn)一批新類型案件。比如，《公司法》司法解釋（三）第十八條對虛假出資時補繳出資民事責任作出了規(guī)定。但目前尚無法律、司法解釋對股東因出資期限未屆滿而未繳納出資就轉讓股權時由誰承擔出資責任進行明確規(guī)定。因為此時的未繳納出資為合法而不是非法，所以不能當然適用上述司法解釋的規(guī)定。目前還要特別注意債權人請求股東提前履行出資義務以償債的問題。對此，有不同的認識：
一種意見認為，債務人公司無法清償?shù)狡趥鶆?，而股東又有出資款未到期，此時通過出資義務加速到期的方式即可以解決債務清償問題，所以應當許可此時出資義務加速到期，債權人可以直接向股東主張清償債務。
另一種意見認為，如果公司不能清償單個債權人到期債權，那么其往往也資不抵債，或者明顯缺乏清償能力，或者有喪失清償能力可能。此時按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條，公司已經(jīng)符合破產(chǎn)條件，所以更應當保障全體債權人的利益。單個的債權追及訴訟不盡符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一、三十二條的精神。債權人應當申請債務人破產(chǎn)，進入破產(chǎn)程序后再按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十五條使股東出資義務加速到期，最終在真正意義上保護全體債權人利益。
以上兩種意見中，我們傾向于按照后一種意見處理。所以，在類似訴訟中，法院應當注意向當事人釋明，如債務人公司不能通過融資或其股東自行提前繳納出資以清償債務，債權人有權啟動破產(chǎn)程序。
二、關于證券投資類金融糾紛案件的審理問題
隨著我國金融市場改革發(fā)展不斷深化，日趨豐富的金融產(chǎn)品與服務在為金融消費者帶來便利的同時，因投資性金融產(chǎn)品的誤導性銷售、金融中介提供服務的行為失范，以及行為人在證券交易市場上實施虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場操縱等行為所引發(fā)的糾紛案件也有所增加。對此應予高度重視。在相關案件的審理中，必須將金融消費者權益保護作為重要內(nèi)容，推動形成公開公平公正的市場環(huán)境和市場秩序，進一步提升金融消費者信心，維護國家的金融安全與穩(wěn)定。下午杜專委要將此作為重要問題專門講，我只談三個具體問題。
第一，正確處理契約自由與契約正義的關系。
金融市場上的信息不對稱加上投資者自身的知識和能力局限，使得投資者在購買投資性金融產(chǎn)品或接受相關服務時往往無法真正理解其中的風險和收益，其主要依賴產(chǎn)品銷售者和服務提供者的推介和說明。一般情況下交易雙方締約能力處于不對等地位。因此，必須依法確定賣方機構“適當性”義務，確保金融消費者在充分了解投資標的及其風險的基礎上作出自主決定，實現(xiàn)契約正義。法院在審理賣方機構與投資者之間因銷售各類集合理財計劃、結構化產(chǎn)品等高風險金融產(chǎn)品和提供經(jīng)紀、代理等服務而引發(fā)的商事案件中，應當注意如下問題：
1.明確法律適用規(guī)則。在賣方機構“適當性”義務方面，應明確法律、行政法規(guī)等法律規(guī)范以及相關監(jiān)管部門規(guī)范性文件的適用規(guī)則。《合同法》、《證券法》、《信托法》等法律、行政法規(guī)作出明確規(guī)定的，應當按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。相關監(jiān)管部門在部門規(guī)范性文件中對銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額等高風險金融產(chǎn)品的銷售作出的規(guī)定，與法律、行政法規(guī)等法律規(guī)范的規(guī)定不相抵觸的，如果部門規(guī)范性文件是限制賣方機構權利或增加賣方機構義務，可以適用部門規(guī)范性文件。相關監(jiān)管部門的規(guī)范性文件與法律、行政法規(guī)等法律規(guī)范相抵觸的，不能適用部門規(guī)范性文件。
2.依法分配舉證責任。在案件審理中，金融消費者對其主張的購買產(chǎn)品或接受服務的相關事實，應承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了了解客戶、適合性原則、告知說明和文件交付等“適當性”義務等案件事實，應承擔舉證責任。
3.告知說明義務的衡量標準。告知說明義務是“適當性”義務的核心，是金融消費者能夠真正了解產(chǎn)品和服務的投資風險和收益的關鍵。應當根據(jù)產(chǎn)品的風險和投資者的實際狀況，綜合一般人能夠理解的客觀標準和投資者能夠理解的主觀標準來確定告知說明義務。
4.損失賠償數(shù)額和免責抗辯事由。對違反“適當性”義務的損失賠償，立法例上普遍采用損失填補原則賠償金融消費者因此所受的實際損失。在賣方機構未盡“適當性”義務的情況下，除了金融消費者故意提供虛假信息這一抗辯事由外，如果根據(jù)投資者的既往技資經(jīng)驗、受教育程度等事實，賣方機構能夠證明“適當性”義務的違反并未影響投資者的自主決定的，也應當認定免責抗辯事由成立，由金融消費者自負投資風險。
第二，依法受理和審理虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場操縱行為引發(fā)的民事賠償案件，維護證券交易市場上投資者的合法權益。
根據(jù)立案登記司法解釋規(guī)定，因虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場操縱行為引發(fā)的民事賠償案件，立案受理時不再以監(jiān)管部門的行政處罰和生效的刑事判決認定為前置條件。面對這一變化，在證券案件的審理中應當注意兩方面問題：
1.在審理程序方面要注意：在訴訟方式上，根據(jù)案件具體情況，有的可以單獨立案、分別審理，有的可以依據(jù)《民事訴訟法》第五十四條實踐代表人訴訟制度。在調(diào)查取證上，除了法官到現(xiàn)場調(diào)查取證外，還可以積極探索利用調(diào)查令、書面通知持有證據(jù)的單位提供證據(jù)等多種手段，補強查明案件事實所需要的證據(jù)。另要充分發(fā)揮專家輔助人作用，以利形成司法判斷。
2.在實體方面要正確理解證券侵權民事責任的構成要件。要在傳統(tǒng)民事侵權責任的侵權行為、過錯、損失、因果關系四個構成要件中研究證券侵權行為重大性、交易因果關系特殊的質(zhì)的規(guī)定性。重大性，是指違法行為對投資者決定的可能影響，其主要衡量指標可以通過違法行為對證券交易價格和交易量的影響來判斷。交易因果關系是指違法行為影響了投資者的交易決定。重大性、交易因果關系是為了限制或減輕行為人責任的制度安排。侵權行為不具有重大性或者侵權行為與投資者的交易決定沒有因果關系時，行為人不負賠償責任。
第三，積極探索建立證券糾紛訴調(diào)對接機制，實現(xiàn)糾紛多元化解決。
為及時妥善化解證券糾紛、切實保護證券投資者合法權益、促進證券市場健康有序發(fā)展，最高人民法院在已經(jīng)積累與中國保監(jiān)會建立訴訟與調(diào)解對接機制的成功經(jīng)驗基礎上，正與中國證監(jiān)會會商，探索在已經(jīng)存在行業(yè)性調(diào)解組織、具備客觀條件并且有糾紛分流需求的地區(qū)，建立專門的證券糾紛訴訟與調(diào)解對接機制，以通過立案前后委托調(diào)解以及邀請協(xié)助調(diào)解的方式，充分發(fā)揮行業(yè)調(diào)解的優(yōu)勢，整合人民法院、監(jiān)管部門、行業(yè)組織以及社會各方面力量，及時有效地解決爭議，豐富多元化糾紛解決機制。
三、關于票據(jù)糾紛案件的審理問題
票據(jù)在經(jīng)濟交往中廣泛發(fā)揮著流通、支付、結算和融資功能。近年來人民法院受理的票據(jù)糾紛案件逐年增長。審理這類案件時應注意以下問題。
第一，關于正確理解票據(jù)無因性和認定票據(jù)權利人問題。
無因性是《票據(jù)法》的基本原則。票據(jù)行為具有獨立性，不受原因關系的影響。持票人行使票據(jù)權利時不負證明給付原因的責任。持票人只要能夠證明票據(jù)的真實和背書的連續(xù)，即可以對票據(jù)債務人行使票據(jù)權利。但應予注意的是，票據(jù)無因性的宗旨在于促進票據(jù)流通，保護善意第三人而非非法持票人，因此，《票據(jù)法》規(guī)定了無因性的例外情形，其中之一為持票人取得票據(jù)的手段不合法，不得取得票據(jù)權利。
在司法實務中，尤其是在票據(jù)貼現(xiàn)時，如何認定貼現(xiàn)人是否因惡意或者重大過失取得票據(jù)，往往存在著爭議?！镀睋?jù)法》及其司法解釋均未對《票據(jù)法》第十二條規(guī)定的惡意和重大過失進行明確界定。案件審理中應結合法理和相關業(yè)務規(guī)則，區(qū)分票據(jù)的種類和功能進行認定。既要避免絕對無因性傾向，避免以票據(jù)無因性為由一概不審查持票人是否以合法手段取得票據(jù)；也要防止無視票據(jù)無因性傾向而混淆票據(jù)法律關系和票據(jù)基礎法律關系。
第二，關于票據(jù)追索權問題。
1.行使票據(jù)追索權需具備實質(zhì)要件和形式要件。其中，實質(zhì)要件是持票人的付款請求權得不到實現(xiàn)。《票據(jù)法》第六十一條規(guī)定的“拒絕付款”，不僅包括付款人明確表示“拒絕付款”的情形，還包括付款人客觀上無力履行付款義務而無法付款的情形。票據(jù)追索權行使的形式要件是指持票人應提供被拒絕承兌或被拒絕付款的證明。所謂證明，可以是退票理由書、拒絕證明，也可以是法院的有關司法文書、行政管理機關的處罰決定等。
2.票據(jù)追索權糾紛的被告可以是一個或者多個法定被追索人，多個被告之間應承擔連帶責任。
第三，關于票據(jù)公示催告程序適用問題。
近年來，偽報票據(jù)喪失事實而申請公示催告的案件明顯增多，法院在適用該程序時應審慎判斷。
1.公示催告程序的適格申請人應是票據(jù)喪失前的最后合法持票人。盡管《票據(jù)法》及其司法解釋、《民事訴訟法》及其司法解釋界定公示催告申請人的文義表述不盡一致，但兩者內(nèi)涵和外延相同，公示催告申請人應為“最后合法持票人”。法院應結合票據(jù)存根、喪失票據(jù)的復印件、出票人關于簽發(fā)票據(jù)的證明、申請人合法取得票據(jù)的證明、銀行掛失止付通知書、報案證明等證據(jù)，綜合判定申請人是否為適格申請人。
2.要準確把握公示催告期間。關于國內(nèi)票據(jù)公示催告的期間，《民事訴訟法》司法解釋第四百四十九條已對《票據(jù)法》司法解釋進行了修改。因此，法院確定的公示催告期間不得少于六十日，且期間屆滿日不得早于票據(jù)付款日后十五日。
3.要正確理解和適用除權判決撤銷之訴。法院在公示催告程序中作出的除權判決并未對權利爭議作實質(zhì)審查。所以，除權判決在客觀效果上只是恢復了申請人作為持票人的形式資格，而并未將申請人確定為實質(zhì)票據(jù)權利人。如果利害關系人對除權判決認定的事實提出異議，其有權向法院起訴請求確認其為票據(jù)權利人并撤銷除權判決。需要注意的是，利害關系人只訴請確認其為票據(jù)權利人而未請求撤銷除權判決的，法院應當在判決書寫明：確認利害關系人為票據(jù)權利人的判決作出后除權判決即被撤銷。
四、關于保險合同糾紛案件的審理問題
近年來，我國保險業(yè)發(fā)展迅速，保險合同糾紛案件數(shù)量逐年增加，各種新類型案件不斷出現(xiàn)，審理難度大、爭議多，裁判標準亟需統(tǒng)一。今年我們已公布了《保險法》司法解釋（三），明年還將研究制定《保險法》司法解釋（四）。關于保險合同糾紛案件的審理，應注意以下問題。
第一，按照新的《保險法》司法解釋規(guī)定，正確審理人身保險合同糾紛案件。
各級法院應按照《保險法》和《保險法》司法解釋（三）的精神和相關規(guī)定正確審理人身保險合同糾紛案件。
1.防范道德風險，維護最大誠信。人身保險合同涉及被保險人生命安全，故審理中應注重防范道德風險，防止不法分子故意制造保險事故騙取保險金。同時，要注意依法維持合同效力，防止不誠信的保險人與投保人通過主張保險合同無效來逃避責任。
2.理順法律關系，處理好投保人、被保險人、受益人的關系。人身保險合同中，投保人是保險合同的當事人，被保險人、受益人一般不是保險合同當事人。解除保險合同、返回保險單現(xiàn)金價值等權利屬于技保人，而不屬于被保險人或者受益人。
第二，遵循合同法原理，正確審理機動車輛保險合同糾紛案件。
機動車輛保險合同糾紛案件數(shù)量大，難點多，在審理中應注意以下問題：
1.區(qū)分第三者責任強制保險與第三者責任商業(yè)保險中的賠償責任。第三者責任強制保險中，保險人是否承擔責任應依據(jù)《道路交通安全法》以及相關法規(guī)、司法解釋來判斷。第三者責任商業(yè)保險中，保險人承擔的是合同義務，保險人是否承擔賠償責任以及賠償數(shù)額應根據(jù)保險合同的約定來認定。不能將第三者責任強制保險的相關規(guī)定直接適用于第三者責任商業(yè)保險。
2.區(qū)分第三者責任保險與意外傷害保險。第三者責任保險屬于財產(chǎn)保險，適用損害填補原則。意外傷害保險屬于人身保險，不適用損害填補原則。道路交通事故中受到傷害的第三人根據(jù)第三者責任保險獲得賠償后，仍可根據(jù)其自身的意外傷害保險向保險人申請理賠。
3.正確認定第三者責任保險中的“第三者”。應當按照《合同法》第一百二十五條第一款規(guī)定的合同解釋方法來確定保險格式條款中“第三者”的范圍。如仍存在兩種以上解釋的，應當按照《保險法》第三十條規(guī)定作出有利于被保險人的解釋。
第三，區(qū)分不同法律關系，正確審理保險代位求償權糾紛案件。
審理保險人向第三者主張權利的保險代位求償權糾紛案件時，應正確區(qū)分保險合同法律關系與被保險人對第三者損害賠償法律關系。
1.有證據(jù)證明保險人已向被保險人賠償保險金的，法院應僅就被保險人與造成保險人事故的第三者之間的法律關系進行審理。保險人是否應當賠償保險金以及賠償金額是否有誤，屬于被保險人與保險人之間的保險合同糾紛，無需審理。
2.在保險人向第三者行使保險代位求償權的損害賠償糾紛案件中，保險人在理賠中委托保險公估機構作出的公估報告屬于認定第三者應承擔的賠償數(shù)額的證據(jù)。保險人未經(jīng)第三者同意單方委托作出的公估報告，屬于保險人自行委托作出的鑒定結論。第三者有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，應予準許。
3.注意審查被保險人在保險代位求償權糾紛案件中所作陳述的真實性，防止被保險人取得保險金后又與第三者串通來對抗保險人，防止騙保發(fā)生。
五、關于企業(yè)破產(chǎn)案件的受理審理問題
企業(yè)破產(chǎn)制度既可以公平保護債權人、債務人利益，又可以實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰、促進資源優(yōu)化配置，是法治化市場退出的有效途徑。黨的十八屆五中全會提出要“更加注重運用市場機制、經(jīng)濟手段、法治辦法化解產(chǎn)能過剩，力口大政策引導力度，完善企業(yè)退出機制”，中央經(jīng)濟工作會議進一步明確要加強供給側結構性改革、著力提高供給體系質(zhì)量和效益，尤其強調(diào)要對產(chǎn)能過剩行業(yè)實行關停并轉，對“僵尸企業(yè)”采取資產(chǎn)重組、關問破產(chǎn)等方式予以處置。所以，可以預判，企業(yè)破產(chǎn)案件在2016年會呈增幅態(tài)勢。要按照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定依法受理審理企業(yè)破產(chǎn)案件。下午杜專委要將破產(chǎn)案件審理作為一個非常重要的問題專門講，我只談三個具體問題。
第一，要準確把握立案登記制與破產(chǎn)受理法定標準的關系。
企業(yè)破產(chǎn)案件的受理程序與立案登記制實質(zhì)上是一致的。因為，只要申請人提交的材料符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第八條的要求，法院即應當編立“破（預）”字號案件進行審查，并按照有關司法解釋的規(guī)定向申請人出具相應憑證，然后按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第十條規(guī)定的期間作出受理與否的裁定。這種程序從根本上講也是為了克服破產(chǎn)案件“受理難”問題。但是，在最終決定是否受理破產(chǎn)案件時，法院必須依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條進行判斷。只有符合該條規(guī)定情形之一的，法院才能受理。明年1月1日《最高人民法院關于人民法院案件案號的若干規(guī)定》實施后，破產(chǎn)立案編號方式上還應注意與該司法解釋的規(guī)定相統(tǒng)一。在對待立案登記問題上，既要避免簡單認為立案登記制不適用破產(chǎn)案件，進而對應依法啟動的破產(chǎn)程序拒之門外；也要防止無視《企業(yè)破產(chǎn)法》明確規(guī)定的法定受理標準，而對破產(chǎn)申請“來者不拒”，進而對不符合破產(chǎn)條件的企業(yè)啟動破產(chǎn)。
第二，要嚴格運用破產(chǎn)法律規(guī)則防范借企業(yè)破產(chǎn)逃避債務。
我們在倡導依法受理企業(yè)破產(chǎn)案件時也注意到：部分企業(yè)投資人、經(jīng)營者不認真經(jīng)營企業(yè)，采取非法侵占企業(yè)財產(chǎn)、混同企業(yè)財產(chǎn)與技資人財產(chǎn)、虛假交易、個別清償?shù)仁侄无D移企業(yè)財產(chǎn)，而待企業(yè)進入破產(chǎn)程序時只剩下“空殼”，債權人利益嚴重受損。所以，在強調(diào)破產(chǎn)案件受理審理時也要切實防止企業(yè)惡意逃避債務損害相關主體利益。為此，
1.要依法審查關聯(lián)人申請企業(yè)破產(chǎn)時債權的真實性和合法性。防止關聯(lián)人利用破產(chǎn)程序幫助債務人企業(yè)逃避債務。對暫時無法否定關聯(lián)債權真實性而裁定受理的破產(chǎn)案件，在受理后發(fā)現(xiàn)關聯(lián)債權虛假的，應當依法裁定駁回破產(chǎn)申請。
2.要督促破產(chǎn)管理人依法履職。法院應督促破產(chǎn)管理人認真審查債務人在破產(chǎn)前進行的交易、檢索債務人企業(yè)的行為。破產(chǎn)管理人發(fā)現(xiàn)債務人企業(yè)實施了不公平交易行為的，法院要告知破產(chǎn)管理人及時按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一、三十二、三十三條的規(guī)定予以否定并追收企業(yè)財產(chǎn)。法院要為破產(chǎn)管理人依法履職創(chuàng)造條件、提供便利。對破產(chǎn)管理人單獨無法完成而需要其他有關機關配合的工作，法院要采取恰當方式進行協(xié)調(diào)。
3.要落實和強化破產(chǎn)終結后的法律責任。尤其是對無法清算或者無法全面清算的破產(chǎn)企業(yè)，受理破產(chǎn)案件的法院應當明確其原因，并在終結破產(chǎn)程序時向債權人釋明其可以依法追究負有責任的公司股東、董事等的民事責任。受理破產(chǎn)案件法院發(fā)現(xiàn)的涉及企業(yè)破產(chǎn)犯罪線索，應當及時提供給有關機關。
4.要強化上級法院的監(jiān)督和指導。在破產(chǎn)程序中，當事人很難向上級法院直接尋求訴訟渠道的救濟。所以，針對當事人反映的破產(chǎn)案件受理審理中的問題，上級法院應高度重視、審慎處理，依法認真指導下級法院處理好破產(chǎn)案件。
第三，要正確把握破產(chǎn)重整制度精神，發(fā)揮重整積極作用。
有的地方當事人申請破產(chǎn)重整的積極性很高，法院受理的破產(chǎn)重整案件也較多。對此，我們認為：
1.法院在受理重整申請時應當嚴格按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條進行判斷，明確重整所屬的法定情形。從破產(chǎn)重整成功的案例看，重整程序一般適合于較大規(guī)模且明顯具有運營價值的企業(yè)。在適用重整程序時，應當結合企業(yè)所屬產(chǎn)業(yè)前景、陷入困境的原因、企業(yè)財務目標或指標等因素綜合判斷，嚴格控制增量，防止新的產(chǎn)能過剩。
2.要審慎使用《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十七條第二款中的強制批準權?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》中的重整應包括債務重組和營業(yè)整合兩方面的內(nèi)容。如果企業(yè)重整計劃只規(guī)定債務重組的有關內(nèi)容，而營業(yè)整合或資產(chǎn)重組未予涉及或明顯不合理，不具備可操作性，那么法院在批準這類重整計劃時應當謹慎。因為這類重整的目的和作用可能就是純粹地削減債務。這種情況下企業(yè)的重整計劃應當由債權人等利害關系人按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十七條第二款的規(guī)定自由表決決定。在利害關系人表決未通過時，為防范債權人利益受損，法院不宜行使強制批準權。
六、關于銀行卡糾紛案件的審理問題
近年來，銀行卡在商事交易中廣泛使用，因信用卡透支、偽卡交易、網(wǎng)上支付引發(fā)的銀行卡糾紛案件也呈增加趨勢。為平衡保護各方當事人權利，我們正在研究制定銀行卡糾紛法律適用問題的指導意見。這里我先談以下三個問題。
第一，關于銀行卡合同中格式條款的效力認定問題。
銀行卡合同系格式合同，其格式條款的效力應依據(jù)《合同法》第三十九、四十條以及《合同法》司法解釋（二）第九、十條的規(guī)定來認定。發(fā)卡行應對其是否履行了《合同法》第三十九規(guī)定的合理的提示和說明義務承擔舉證責任。銀行卡合同中約定的“凡密碼相符的交易均視為本人合法交易”、“信用卡持卡人選擇最低還款額方式時，應當支付全部透支款項自銀行記帳日起，按規(guī)定利率計算的透支利息”等格式條款，應按照前述法律規(guī)定認定其效力。
第二，關于偽卡交易情形下的責任認定問題。
偽卡交易引發(fā)的銀行卡糾紛是目前銀行卡糾紛中的主要類型。在審理時，應注意：
1.關于舉證責任問題。持卡人應當對因偽卡交易導致其銀行卡賬戶內(nèi)資金減少或者透支款數(shù)額增加的事實承擔舉證責任。發(fā)卡行、收單機構、特約商戶應提交由其持有的案涉刷卡行為發(fā)生時的對賬單、簽購單、監(jiān)控錄像等證據(jù)材料。無正當理由拒不提供的，應承擔不利法律后果。
2.關于各方當事人權利義務問題。應注意正確界定各主體之間的法律關系，明確各主體義務，正確確定法律責任。偽卡交易引發(fā)的銀行卡糾紛案件，涉及發(fā)卡行、收單機構、持卡人、特約商戶、制作偽卡進行交易的犯罪分子等多方主體，法律關系復雜。各方主體應依法依約履行相應義務：發(fā)卡行負有按約給付存款本息、保障持卡人用卡安全等義務；收單行負有保障持卡人用卡安全的義務；持卡人負有妥善保管銀行卡及密碼的義務；特約商戶負有審核持卡人真實身份和銀行卡真?zhèn)蔚牧x務。任何一方違反義務，均應承擔相應責任。
3.關于責任承擔問題。持卡人基于銀行卡合同法律關系起訴發(fā)卡行，發(fā)卡行因第三人制作偽卡構成違約的，應當向持卡人承擔違約責任。發(fā)卡行承擔責任后，有權向第三人主張權利。
第三，關于互聯(lián)網(wǎng)支付中的法律問題。
近年來，隨著網(wǎng)上交易的增多，互聯(lián)網(wǎng)支付引發(fā)的糾紛呈不斷增長趨勢，成為銀行卡糾紛中亟需解決的新問題?；ヂ?lián)網(wǎng)支付具有不以銀行卡卡片作為交易介質(zhì)的特性，其在帶來交易便利的同時，也加大了交易風險。發(fā)卡行與持卡人簽訂銀行卡合同時，負有告知銀行卡是否具備網(wǎng)上支付功能、交易規(guī)則、交易風險以及法律責任的義務。發(fā)卡行未履行上述義務，或者雖履行上述義務，但在持卡人未同意的情形下單方開通網(wǎng)上支付功能導致銀行卡被盜刷的，應承擔賠償持卡人損失的責任。網(wǎng)上支付還涉及第三方支付機構法律責任等問題，尚需進一步研究。
七、關于保理合同糾紛案件的審理問題
保理業(yè)務是以債權人轉讓其應收賬款債權為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務，在國際貿(mào)易中運用廣泛。近年來，保理業(yè)務在國內(nèi)貿(mào)易領域的運用顯著增多。從保理商的分類來看，主要包括銀監(jiān)會審批監(jiān)管的銀行類保理機構和商務部、地方商務主管機關審批監(jiān)管的商業(yè)保理公司。二者雖然在設立主體、行業(yè)準入和監(jiān)管要求上有差異，但在交易結構上并無不同。從各地法院受理的案件數(shù)量來看，各地并不均衡。北京、天津以及東南沿海地區(qū)法院受理的保理合同案件較多。由于現(xiàn)行法律尚未就保理合同作出專門規(guī)定，因此，對相關法律問題仍存有爭議。對此，我們高度關注，并已著手進行調(diào)研。就幾個主要問題，我先提一些意見。
第一，關于保理合同的案由問題。相對于傳統(tǒng)合同類案件而言，保理合同案件屬于新的案件類型。由于《合同法》未就保理合同作出專門規(guī)定，其屬于無名合同，加之現(xiàn)行的案由規(guī)定中尚無“保理合同”的專門案由，所以有的法院直接將保理合同的案由確定為借款合同。需要指出的是，保理法律關系的實質(zhì)是應收賬款債權轉讓，涉及到三方主體和兩個合同，這與單純的借款合同有顯著區(qū)別，故不應將保理合同簡單視為借款合同。在保理合同糾紛對應的案由方面，最高人民法院已將此納入到新修訂的案由規(guī)定中予以考慮，在新的案由規(guī)定尚未出臺之前，可將其歸入“其他合同糾紛”中。應注意的是，實務中確實有部分保理商與交易相對人虛構基礎合同，以保理之名行借貸之實。對此，應查明事實，從是否存在基礎合同、保理商是否明知虛構基礎合同、雙方當事人之間實際的權利義務關系等方面審查和確定合同性質(zhì)。如果確實是名為保理、實為借貸的，仍應當按照借款合同確定案由并據(jù)此確定當事人之間的權利義務。
第二，要正確認識保理的交易結構和當事人之間的權利義務關系。保理合同涉及保理商與債權人、保理商與債務人之間不同的法律關系。債權人與債務人之間的基礎合同是成立保理的前提，而債權人與保理商之間的應收賬款債權轉讓則是保理關系的核心。在合同效力上，只要不具有《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效情形，均應當認定有效。對于未來債權能否作為保理合同的基礎債權的問題，在保理合同訂立時，只要存在基礎合同所對應的應收賬款債權，則即使保理合同所轉讓的債權尚未到期，也不應當據(jù)此否定保理合同的性質(zhì)及效力。在確定當事人的權利義務方面，法院應當以當事人約定及《合同法》中有關債權轉讓的規(guī)定作為法律依據(jù)。債務人收到債權轉讓通知后，應當按照通知支付應收賬款。當然，債務人依據(jù)基礎合同享有的抵銷權及抗辯權，可以對抗保理商，但保理商與債務人另有約定的除外。
第三，要正確認識保理合同與基礎合同的關系。
基礎合同的存在是保理合同締約的前提。但是，二者并非主從合同關系，而是相對獨立的兩個合同。應當看到，二者有關權利義務關系的約定存有牽連。實踐中，如果保理商明知基礎合同約定應收賬款債權不得轉讓，但仍然受讓債權的，應當注意：一方面，前述約定并不當然影響保理合同的效力；另一方面，保理商以保理合同為依據(jù)向基礎合同債務人主張債權的，并不能以此約束債務人，債務人仍可以此抗辯。債權人、債務人及保理商就基礎合同的變更作出約定的，依其約定處理。如果無三方約定，保理商受讓債權后，債務人又與原債權人變更基礎合同，導致保理商不能實現(xiàn)保理合同目的，保理商請求原債權人承擔違約責任或者解除保理合同并賠償損失的，應當支持。
八、關于保兌倉糾紛案件的審理問題
保兌倉交易作為一種新類型融資擔保交易，應用于大宗商品流通的各個環(huán)節(jié)，形式多樣。其基本交易模式為：賣方、買方和銀行三方簽訂保兌倉合作協(xié)議；買方向銀行申請開具銀行承兌匯票；銀行根據(jù)買方保證金繳存情況，向賣方發(fā)出發(fā)貨指令；賣方按照銀行發(fā)貨指令向買方發(fā)貨；賣方對銀行承兌匯票敞口部分以貨物回購作為擔保。除此之外，有的保兌倉合作協(xié)議還約定銀行對貨物有抵押權或質(zhì)押權，或者賣方向銀行承擔連帶保證責任；有的保兌倉交易模式還引入倉儲方或物流企業(yè)來加強銀行對貨物的控制，或者引入擔保方對銀行承兌匯票墊款獨立進行擔保。目前，保兌倉合同糾紛主要涉及相關合同的效力、擔保的性質(zhì)及物權效果、權利義務的認定及審理程序等方面的問題。對此，我們已著手進行調(diào)研。就幾個主要問題，我先提一些意見。
第一，要依法認定保兌倉交易模式下相關合同的效力。
保兌倉交易模式中當事人間可能形成買賣、融資、擔保、倉儲、票據(jù)、資金監(jiān)管類金融服務等多種法律關系。對這些交易關系，法院要嚴格依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，從鼓勵金融創(chuàng)新、促進商事交易、保障交易安全的角度，確認相關合同效力，不輕易認定合同無效。交易模式中某一環(huán)節(jié)合同無效，不宜當然否定其他環(huán)節(jié)交易的法律效力。另一方面，保兌倉模式參與主體廣、交易環(huán)節(jié)多、資金渠道長，很容易被作為虛假交易的一種手段規(guī)避金融監(jiān)管，除非引發(fā)訴訟，日常監(jiān)管很難發(fā)現(xiàn)。法院在具體案件審理中則比較容易發(fā)現(xiàn)這類情況。如果有充分的證據(jù)證明保兌倉交易并不真實，應視情形分別按照《合同法》第五十二條第（三）項或第（五）項的規(guī)定對相關合同效力予以否定。
第二，要正確適用《合同法》和《物權法》，確定各方當事人權利、義務和責任。
保兌倉雖然存在一般的交易模式，但在不同保兌倉交易中，當事人通過交易安排設計的各方權利義務可能不盡一致，此時應當遵循合同相對性，按照不同的法律關系和約定分別確定各方當事人的權利義務。當然，現(xiàn)實中各種約定的表述不盡相同，在審判中對理解有分歧的問題要按照《合同法》第一百二十五條第一款規(guī)定的解釋方法來明確。保兌倉交易模式的核心是融資擔保，各方為保障銀行貸款安全會作出退款承諾、回購擔保、抵押質(zhì)押等有擔保功能的交易安排，在審理中要正確適用《合同法》、《物權法》等相關法律規(guī)定，依法認定相關擔保約定的效力，區(qū)分合同效力與物權效力，確定各方當事人的權利、義務和責任。
第三，要理順審理程序，為認定保兌倉交易中當事人權利義務提供程序保障。
保兌倉交易下，不同法律關系中當事人發(fā)生的糾紛一般可以分別審理。但是，如果債權人同時向債務人、擔保人、倉儲方主張承擔相應責任的，應一并進行審理，以便正確區(qū)分各自的權利和義務，依法認定各自的責任順位，避免出現(xiàn)重復受償；如果當事人分別向同一法院起訴的，按照《民事訴訟法》司法解釋第二百二十一條的規(guī)定可以合并審理；如果案件的處理結果同保兌倉交易中的其他當事人有法律上利害關系，應根據(jù)《民事訴訟法》第五十六條的規(guī)定通知其作為第三人參加訴訟；如果保兌倉交易中的其他當事人參加訴訟有利于案件事實的查明，可依據(jù)《民事訴訟法》第七十二條及《民事訴訟法》司法解釋第一百一十七條的規(guī)定通知其出庭作證。
九、關于以物抵債合同糾紛案件的審理問題
債權人與債務人之間存在金錢債務，有時雙方約定以特定物替代原金錢債務的清償。實務上將該種替代履行債務的方式稱為以物抵債。一般情形下，當事人設定以物抵債的目的是為了及時還清債務。但有的以物抵債則是為了達到其他非法目的，惡意逃避債務，損害第三人的合法權益。我們認為，在以物抵債案件審理中，既要注重以物抵債在了結債務、化解矛盾糾紛、節(jié)約交易成本等方面的積極作用，不能對以物抵債約定輕易否定；同時，也要嚴格審查當事人締結以物抵債的真實目的，對借以物抵債損害相對人、第三人利益的行為應予以否定。對這些問題我們將在《物權法》擔保物權編司法解釋中進一步研究。
第一，關于債務履行期屆滿前約定的以物抵債。
債權人與債務人在債務履行期屆滿前就作出以物抵債的約定，由于債權尚未到期，債權數(shù)額與抵債物的價值可能存在較大差距。如果此時直接認定該約定有效，可能會導致雙方利益顯失公平。所以在處理上一般認為應參照《物權法》關于禁止流押、流質(zhì)的相關規(guī)定，不確認該種情形下簽訂的以物抵債協(xié)議的效力。在后果處理上：
1.如果此時抵債物尚未交付給債權人，而債權人請求確認享有抵債物所有權并要求債務人交付的，不予支持。今年最高人民法院頒布的民間借貸司法解釋第二十四條規(guī)定：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，應當按照民問借貸法律關系審理。債務人不履行生效判決確定的金錢債務，債權人可以申請拍賣買賣合同標的物以償還債務。上述處理思路與該司法解釋規(guī)定是一致的。
2.如果此時抵債物已交付給債權人，參照《物權法》中質(zhì)押的有關規(guī)定，債務人請求債權人履行清算義務或主張回贖的，法院應予支持。
第二，關于債務履行期屆滿后約定的以物抵債。
債務履行期屆滿后，債權的數(shù)額就得以確定，在此基礎上達成的以物抵債協(xié)議，一般不會存在顯失公平的問題。在以物抵債行為不存在違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情形下，應當尊重當事人的意思自治。在后果的處理上：
1.如果此時抵債物尚未交付給債權人，債務人反悔但未能提供證據(jù)證明有能力繼續(xù)履行原債務，債權人請求債務人履行以物抵債約定的，應予支持。此時，對法院是否還應就該物履行清算程序的問題，一種意見認為應當履行，債權人不能就超過債權部分受償。另一種意見則認為，此時因以物抵債約定系事后達成，所以不會對債務人造成不公平，故無需履行上述程序，債權人可以就抵債物直接受償。當然，如果該抵債行為損害第三人利益，第三人可以參照《物權法》第一百九十五條第一款的規(guī)定主張撤銷。這兩種意見中，我們傾向于后一種意見。
2.如果抵債物已交付給債權人，債務人反悔的，不予支持。但為防止一方當事人利用以物抵債協(xié)議損害對方的合法權益，當存在《合同法》第五十四條規(guī)定的情形時，債權人、債務人均可請求變更或撤銷以物抵債行為。對當事人利用以物抵債惡意逃債，第三人既可依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定主張抵債行為無效，也可依據(jù)《合同法》第七十四條的規(guī)定行使撤銷權。
十、關于商事審判與刑事、行政訴訟等交叉的正當法律程序問題
商事案件中的有關事實有時會涉及刑事犯罪問題，或者涉及行政管理或行政訴訟問題。同時，刑事訴訟、行政訴訟或行政管理中有時也會牽連商事案件的審判。處理這類案件就涉及到民刑交叉、民行交叉的正當法律程序問題。在處理時應當注意以下問題。
第一，要注意區(qū)分商事案件法律事實與刑事訴訟所涉法律事實是否相同。
如果商事案件法律事實與刑事案件法律事實不同，那么原則上商事案件應當與刑事案件分別審理。在這方面，1998年最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第一條即作了明確規(guī)定。審理商事案件的法院不能以涉嫌刑事犯罪為由當然中止對案件的審理。但是，如果法院在商事審判中發(fā)現(xiàn)犯罪線索的，應將掌握的犯罪線索材料移送給公安、檢察等機關。此時的移送是犯罪線索材料的移送，而不是全案移送。移送后商事案件也不能中止審理。對此，民間借貸司法解釋第六條進一步強調(diào)了民事、商事案件繼續(xù)審理的原則。
第二，要注意區(qū)分商事案件與刑事訴訟涉及相同法律事實下的不同處理。
1.商事案件與刑事訴訟涉及的法律事實完全相同時的處理。如果商事案件與刑事訴訟所涉事實完全相同，而且案件事實在根本上也屬于刑事案件，那么在立案階段就應不予受理商事案件。受理后在商事審判中發(fā)現(xiàn)的，應當裁定駁回起訴。在這方面，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，法院審理民事案件中發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，并將有關材料移送公安、檢察等機關。這就說明，法院發(fā)現(xiàn)非法集資犯罪時，已經(jīng)啟動的普通借款糾紛訴訟不能繼續(xù)進行。另一方面，如果商事案件與刑事訴訟所涉事實完全相同，并且同時存在民事責任和刑事責任的，商事審判應當尊重已經(jīng)啟動的刑事附帶民事訴訟程序。未啟動附帶民事訴訟程序的，商事案件可以與刑事案件分別審理。
2.商事案件與刑事訴訟涉及的法律事實存在部分關聯(lián)時的處理。商事案件與刑事訴訟涉及的法律事實部分相關時，判斷商事案件是否繼續(xù)審理的標準應當是《民事訴訟法》第一百五十條第一款第（五）項“本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)”的規(guī)定。據(jù)此，如果審理商事案件必須以另一刑事案件審理結果為依據(jù)，那么在刑事案件尚未審結時，應當中止商事案件審理。反之，如果商事案件審理無需以刑事案件審理結果為依據(jù)，則商事案件不得中止審理。實踐中要切實防止以涉及刑事案件為由對商事案件一律中止或拖延審理的作法。
第三，要妥善處理商事案件和行政訴訟等交叉的問題。
1.要遵循基礎法律關系先行處理的思路。商事審判在調(diào)查案件事實、認定合同效力等方面與行政管理、行政訴訟相互牽連的，應當先解決基礎法律關系問題。如果商事審判必須以具體行政行為內(nèi)容或者行政訴訟查明的事實來認定法律行為要件事實，在具體行政行為作出前或行政訴訟裁判作出前，商事案件應中止審理。具體行政行為作出后或行政訴訟裁判作出后，商事案件應及時恢復審理。尤其要注意，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定應由行政機關專門處理或先行處理的糾紛，在行政機關處理前，對當事人提起的民事訴訟應裁定不予受理。如果行政行為、行政訴訟必須以商事審判結果為依據(jù)，商事審判應及時作出裁判。在一些復雜案件的審判中，必要時可以研究探索商事審判或行政審判等對部分問題依法先行裁判或處理。
2.要正確理解行政機關批準、登記行為與合同效力的關系。法律、行政法規(guī)明確規(guī)定行政機關批準或登記后合同才生效的，在行政機關批準或登記前，應認定合同未生效。
3.要準確識別行政行為合法性與民事證據(jù)合法性問題。行政機關實施行政行為中作出的批準文件、權利憑證等行政文書，商事審判中可將其作為證據(jù)并按照民事訴訟證據(jù)的規(guī)定進行審查，但商事審判無權對作出行政文書的行政行為進行合法性審查。商事審判中法院發(fā)現(xiàn)行政機關明顯超越職權作出行政文書或者有相反證據(jù)足以推翻行政文書記載內(nèi)容的，應否定其作為證據(jù)的合法性，不予采信。
總之，以上內(nèi)容是我們對審判實踐中的問題提供的一個初步意見，提出來供大家討論和參考。很多意見都還有待實踐進一步檢驗。經(jīng)濟發(fā)展進入新常態(tài)后，商事糾紛更具有復雜性、主體廣泛性和利益重大性。商事審判不僅要依法化解當事人間的矛盾，實現(xiàn)定紛止爭，還要積極發(fā)揮職能作用、能動調(diào)節(jié)經(jīng)濟關系、引導建設法治經(jīng)濟和法治社會，提升我國商法規(guī)則在國際市場競爭中的制度性話語權，以更好地服務經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展。
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